FALLO COMPLETO

En la ciudad de Mendoza a veintitrés días del mes de Junio dos mil diez, reunidos en la Sala de Acuerdos de la Excma. Primera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, de Paz y Tributaria, los Dres. Alfonso G. Boulin, Ana María Viotti y Claudio F. Leiva, trajeron a deliberación 82.389/41.981, caratulada: "S. P. J. C/TIXEIRA JORGE ALBERTO P/DYP", originaria del Décimo Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas, de la Primera Circunscripción Judicial, venidos en apelación contra la sentencia de fs. 424/249 del 30/07/09.

De conformidad con lo establecido por el art. 160 de la Constitución Provincia, surgen las siguientes
cuestiones:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es justa la sentencia?

SEGUNDA CUESTIÓN: Costas.

Practicado el sorteo de la causa, arrojó el siguiente orden de votación: Dres. Boulin, Viotti, Leiva. Sobre la primera cuestión el Dr. Boulin dijo:

Que los presentes autos vienen a la alzada con motivo del recurso de apelación deducido por la parte
demandada y por la actora contra la sentencia de fs.424.

Que a raíz de un accidente de tránsito, el actor de 46 años y con una familia constituida con tres hijos de 25, 17 y 16 años sufrió como consecuencia la extirpación de un testículo, con debilitamiento o cesación de su capacidad de procrear según las distintas pericias practicadas en autos y una secuela sicológica caracterizada como neurosis depresiva reactiva y estrés postraumático.

Que la sentencia otorgó la suma de $ 40.000 por incapacidad sobreviviente bajo la especie de daño a la vida de relación, y la misma suma por daño moral derivado de dicha lesión.

Que con relación al daño físico consistente en la pérdida de un testículo, la sentencia citó jurisprudencia que resolvió la procedencia del rubro incapacidad bajo las consideraciones siguientes:"Es procedente el resarcimiento del daño físico reclamado por quien perdió un testículo en un accidente -en el caso, de tránsito-, debiendo admitirse por separado la indemnización de las secuelas psíquicas, el tratamiento respectivo y el daño moral y que la disminución en la capacidad vital debe resarcirse aun cuando esa merma o deterioro físico no dificulte la realización de tarea alguna (Por mayoría en "G. R. A. c. Longo, Guillermo" RC y S 2004, 11164 La Ley on line).

Que la demandada en sus agravios pidió la reducción del rubro incapacidad sobreviviente en tanto daño material porque en el caso no se ha afectado la capacidad de obtención de beneficios materiales, aún no dinerarios y que no hay consecuencias que sean valuables económicamente es decir comprendidas en la expresión "daño patrimonial", como asimismo que conforme al artículo 1086 del CC, se resarcen las ganancias perdidas y no las lesiones en sí mismas; expresó que sólo en mínima parte y como derivación de la neurosis depresiva reactiva -reversible con tratamiento- podría admitirse algún daño patrimonial indirecto, que en los hechos no se ha verificado toda vez que el actor ha continuado con su vida normal y habitual.

Este Tribunal ha dicho en varias ocasiones que en caso de lesiones, lo que se resarce no es la lesión en sí misma sino sus efectos con claro fundamento en el derecho positivo, esencialmente en la letra del artículo 1086 del Código Civil. La Suprema Corte de Mendoza también se ha expedido en ese sentido expresando que "en general se acepta en todos los casos que "a los fines de resarcir los daños a la integridad física o psíquica lo que interesa no es la patología en sí misma (la lesión), sino su proyección o trascendencia en las actividades o aptitudes del sujeto". (Sup. Corte de Mendoza en la causa: "CÓRDOVA JACINTO D. EN J. 30.801/151.693 CÓRDOVA J.D.C/ MORALES VÍCTOR D. Y OTROS P/DAÑOS Y PERJUICIOS S/INC.Y CAS."

En tal sentido ha dicho Lorenzetti que lo que se resarce no es la incapacidad sino sus repercusiones económicas y morales. y que se debe atender al modo en que la minusvalía afecta la capacidad de ganancia del sujeto, ya que el régimen jurídico contempla el resarcimiento de las ganancias perdidas por las lesiones (art. 1086, Cód. Civil), no las lesiones en sí mismas. Lo mismo sucede en el caso de muerte pues se resarce otorgando lo que fuere necesario para la subsistencia, no la muerte en sí misma (art. 1084) (La lesión física a la persona. El cuerpo y la salud. El daño emergente y el lucro cesante", en Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 1, "Daño a la persona).

Por eso dice Zavala de González que "la incapacidad genera de modo constante un daño moral y en la generalidad de los casos un daño económico mediato, y de allí que no se genere superposición de indemnizaciones cuando por un lado se resarce el padecimiento angustia aflicción y por otro lado la repercusión patrimonial indirecta" ; pero ello así debe ser cuando ella exista -la repercusión patrimonial indirecta- pues de lo contrario se estaría indemnizando a la lesión en sí misma con abstracción de sus repercusiones; y termina diciendo en consonancia que "no procede calificar la incapacidad misma a título de perjuicio, sino como fuente de los perjuicios que origine" (Resarcimiento de daños tº2ª a pág.368/370); es decir que la eficacia económica de las aptitudes, mediata o instrumental ocurre en la generalidad de los casos, pero no en todos.Que la sentencia ha considerado para dar una partida por incapacidad y otra por daño moral por el mismo monto, que en el caso se ha afectado la aptitud para procrear en virtud de las lesiones -extirpación de un testículo con efectos de esterilidad- y que las mismas se proyectan en su vida de relación y esfera íntima, siendo ésta la única queja que vierte la demandada sobre la base de no existir agravio económico que autorice al rubro incapacidad, con la salvedad expuesta más arriba.

Se ha dicho con relación a la vida de relación como componente de la incapacidad, que aunque se admita su autonomía, esa independencia, que se categoriza como conceptual, no supone emancipación resarcitoria distinta y adicional del daño patrimonial y del daño moral.

Zavala de González afirma que "la llamada vida de relación se muestra como una noción relativamente reciente, destinada a poner de relieve una comprensión integral de la proyección existencial humana.

Hay una dimensión social o interpersonal de la vida no separable sino en vinculación dialéctica con la dimensión individual". Y agrega que "esa dimensión social no se circunscribe al ámbito productivo o laborativo, pues las relaciones humanas se desenvuelven en planos inagotables: recreativos, deportivos, artísticos, culturales, etc.", pero no constituye un tertium genus y "puede producir repercusiones materiales o espirituales, o ambas (Resarcimiento de daños t. 2 a, p. 463). En torno a su autonomía resarcitoria la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que no es un daño emancipado o una tercera categoría y que constituye un daño patrimonial o moral.En ese sentido se pronuncia López Mesa quien afirma que "es innegable que el daño que la vida de relación de un sujeto puede haber sufrido debe ser contemplado al momento de fijar el resarcimiento integral por el daño extrapatrimonial, si no incide en sus actividades remuneradas o patrimonial (citado por Galdós en "Daño a la vida de relación" LA LEY 2006-D, 921).

Dice Galdós en el trabajo citado que "El daño a la vida de relación constituye un daño conceptual o naturalístico autónomo en cuanto exhibe su propia contextura ontológica, pero no conforma ningún daño jurídico resarcible independiente, sino que es un componente más -de importancia, por cierto pero sólo como elemento integrativo del daño patrimonial o extrapatrimonial. De ordinario constituye un daño patrimonial en la incapacidad sobreviviente; otras veces integra el daño moral y excepcionalmente pueden coexistir y concurrir ambas repercusiones lesivas, aunque ello no debe erigirse como principio genérico. Sólo cuando no se contemple el daño a la actividad social en el daño patrimonial corresponderá acudir a su enmarcamiento en el moral. Y continúa diciendo que "Sostuvimos antes, y ahora reafirmamos, que la vida de relación es un componente importante y singular de las personas, inherente a su ser y hacer, que atiende a la interacción del individuo en su conexión intersubjetiva, que lo vincula, conecta y contacta con otras personas, cosas, situaciones o vivencias y que puede producir consecuencias patrimoniales -en el rubro incapacidad sobreviniente- o espirituales -en el daño moral-, o en ambas. Pese a su autonomía conceptual -insistimos y reiteramos carece de autonomía resarcitoria y debe ser identificado e individualizado, y obviamente resarcido, pero dentro del daño patrimonial o del moral.En el mismo sentido se expresa Muller cuando sostiene que el daño a la vida de relación debe ser emplazado en alguna de las categorías existentes en el Derecho Argentino o en ambas, según el caso, evitando las superposición de daños, desde que no tiene autonomía resarcitoria (Revista de Derecho de Daños 2009-3 pág. 202).

Que cuando la sentencia a fin de otorgar el daño moral afirma que las consecuencias de la extirpación del órgano genital y la disfunción sexual con ausencia parcial de interés hablan por sí mismo del daño moral sufrido (fs.428), se advierte que ello no es sino la merma del desarrollo pleno de las aptitudes vitales por el cual se ha otorgado la suma de $ 40.000 bajo el rubro incapacidad, dándose en alguna medida la duplicidad resarcitoria a la que se aludió más arriba y ello es lo que debe observarse y evitarse más allá de las etiquetas o denominaciones de cada especie de daño.Que conforme a tales parámetros, que reconocemos son polémicos en la hora actual en que se predica la reparación de los llamados "nuevos daños" de manera independiente, estimo que debe hacerse lugar al recurso de apelación en cuanto pretende reducir el rubro incapacidad sobreviviente, sobre la base de la ausencia o su existencia en mínima expresión de efectos mediato s - de ningún modo inmediatos - que la misma produzca en la faz patrimonial del dañado en virtud de sus problemas sicológicos.

En ese aspecto Zavala De González señala que la imposibilidad de procrear no puede admitirse como un perjuicio económico, ni siquiera indirectamente, aunque poseen innegable repercusión espiritual; por supuesto que la incapacidad sobreviviente abarca a todas las potencialidades del sujeto, pero cuando no tiene incidencia o contenido patrimonial, debe resarcirse como daño moral (Resarcimiento de daños Tº 2ª 468/70).

Que tal es lo que sucede en autos desde que conforme indicó el perito al responder a observaciones, la incapacidad asignada no tiene nada que ver con la actividad normal y habitual del accionante (fs.370 y vta), (tapicero y entrenador deportivo) aunque en abstracto y desde la perspectiva médica se cuantifique la incapacidad según baremos en un porcentaje determinado que tiene muy relativa importancia -jurídicamente lo que incide no es el grado de incapacidad sino su repercusión en las concretas y aún genéricas potencialidades del damnificado-; en efecto la jurisprudencia, reiteradamente ha resuelto que para fijar la indemnización, no se debe atender a porcentuales de incapacidad determinados en fijación de tablas genéricas propias del derecho laboral, sino que se debe ponderar la concreta incidencia patrimonial que las secuelas del accidente pueden tener sobre la víctima, según su naturaleza y entidad y las circunstancias personales y sociales en que se desenvuelve la vida del damnificado (LA LEY, 1987-E, 78; LA LEY, 1988-D, 519), pues una cosa es la índole y magnitud de la incapacidad científicamente diagnosticada por el perito, y otra diferente, las concretas repercusiones de dicha incapacidad.

Que como quiera que sea, la apelante predica la reducción del rubro incapacidad, no su supresión, por lo que el recurso debe prosperar en la medida del agravio.

Que con relación al segundo agravio de la demandada, referido a la aplicación de la ley 24432, el mismo también debe ser admitido; la Corte de Mendoza en la causa 73139 "Dalvian en j..." recordó lo expuesto en sus precedentes de la siguiente forma: "La cuestión relativa a la aplicación de la ley 24.432 en el ámbito territorial de la provincia fue abordada por esta Sala, específicamente, en la sentencia del 8/7/1996 recaída in re Amoretti, Marcos (LS 266-143 publicada en LL 1997-B-663, Doc. Jud.1997-2-301, JA 1996-IV-361, Voces Jurídicas 1997-2-127 y ED 170-366, con nota aprobatoria de Jorge Peyrano, A propósito de un compendio de doctrina judicial sobre la ley 24.432); posteriormente, también se trató en los fallos del 1/12/1999 (L.S 292-500 y Foro de Cuyo 41-181), del 28/2/2000 (L.S 305-154), y más recientemente, en sentencia del 30/6/2003, Municipalidad de San Carlos en j 10.290/25.983 Balmaceda de Narváez y Ots. c/Municipalidad de San Carlos p/D. y P. s/ Inc. Cas.  En estas decisiones, la Sala consolidó la doctrina conforme la cual las disposiciones contenidas en el art. 1 de la ley 24.432 se encuentran validadas constitucionalmente y tienen operatividad sin requerir ninguna previa adhesión para su plena aplicación"; cabe entonces remitirse a la postura reseñada, que se estima ya consolidada.

Que en el caso, las costas incluidos los honorarios de abogados de la parte actora, peritos y gastos excede el 25% por lo que corresponde su ajuste al tope legal.

Que lo expuesto determina asimismo el rechazo del recurso de la parte actora en cuanto pretende el aumento del rubro incapacidad y daño moral, desde que la suma otorgada no luce irrazonable (en la causa citada por la sentencia apelada, que refiere a la pérdida de un testículo "Longo Guillermo" publicada en LL on line se dio la suma de $ 35.000 por daño moral genérico; la suma de $ 8.500 por daño sicológico y la suma de $ 10.000 por daño patrimonial, tratándose de una persona más joven (35 años) que en el presente caso.

Que el Tribunal antes de ahora en la causa "Zabalúa" de agosto del año 2009 ha descartado la aplicación del sistema que asigna una suma de dinero por punto de incapacidad, que suelen utilizar las aseguradoras en sus transacciones extrajudiciales; al respecto hemos dicho que otorga objetividad y certidumbre en la fijación de los montos y los jueces contaríancon herramientas sencillas para resolver, pero dudo que favorezcan la equidad de sus decisiones; se ha dicho que el sistema simplifica excesivamente el problema, -yo diría que evade el problema- lo cual deriva necesariamente en soluciones injustas, ante la gran diversidad de situaciones que se plantean en esta materia (Venegas, Patricia Pilar "La necesidad de establecer criterios objetivos para fijar los montos indemnizatorio LA LEY 1995-D, 1162).

El sistema que criticamos no se compadece con la realidad; Iribarne pone de relieve la ficción que importa predicar que a un determinado porcentaje de incapacidad, corresponda igual porcentaje de pérdida de ingresos; lo que sucede es que la evaluación de la incapacidad debe hacerse esencialmente en concreto teniendo en mira cómo se proyecta en la vida del damnificado y de ese principio deriva la eficacia relativa de los porcentajes de incapacidad que de modo genérico fijan los peritos (Zavala de González T°2ª, pág 325).

Que en definitiva debe rechazarse el recurso de la actora y admitirse el de la aseguradora de la demandada, modificando la sentencia en el sentido expuesto, de tal suerte que la condena por daño moral permanece en $ 40.000, la incapacidad se reduce a $ 20.000 y se mantiene la suma de $ 1.000 por gastos médicos.

Así voto.

Sobre la primera cuestión los Dres. Viotti y Leiva adhieren al voto precedente.

Sobre la segunda cuestión el Dr. Boulin dijo:

Que atento al resultado del acuerdo, las costas de segunda instancia por el recurso de la demandada deben imponerse a la parte actora por resultar vencida; la base regulatoria de honorarios estará constituida por la suma de $ 20.000, monto litigado en alzada resistido por el actor, que también es apelante; al mismo tiempo deben imponerse de igual modo las costas por el recurso de actor y su base regulatoria suma la suma de $ 35.000, monto que pretendió adicionar a la suma de condena.

Sobre la segunda cuestión los Dres.Viotti y Leiva adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia la que en su parte resolutiva dispone:

SENTENCIA.
Mendoza, Junio 23 de 2.010.
Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente el TRIBUNAL RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación de la parte actora.
II.- Admitir el recurso de apelación de la aseguradora de la demandada y en tal virtud modificar la sentencia de fs. 424 la que queda redactada como sigue:
"1.- Hacer lugar parcialmente a la demanda de fs. 19 condenando a JORGE A. TIXEIRA y SEGUROS BERNARDINO RIVADAVIA COOP. LTDA a que en el plazo de diez días paguen in sólidum a P. J. S. la suma de $ 61.000 con más los intereses de la ley 4087 desde el hecho a la sentencia y en adelante la tasa activa promedio del Banco de la Nación Argentina.
2.- Costas a la demandada y su aseguradora en cuanto prospera la demanda y al actor en cuanto se rechaza.
II.- Costas de alzada a cargo de la actora.
NOTIFIQUESE Y BAJEN
Dr. Alfonso Gabriel BOULIN. Juez de Cámara.
Dra. Ana Maria VIOTTI. Juez de Cámara.
Dr. Claudio Fabricio LEIVA. Conjuez.